С позиции криминалистики в отношении этих действий более корректно говорить (как то и сделано в фундаментальном учебнике «Криминалистика» Т.В. Аверьяновой, Р.С. Белкина, Ю.Г. Корухова и Е.Р. Россинской) не о тактике, а о технологии их производства.
Что касается «контроля и записи переговоров», то, по нашему глубокому убеждению, несмотря на опосредование этого действия в уголовно-процессуальном законе (ст. 186 УПК РФ), оно от этого не стало следственным действием.
Во-первых, совершенно очевидно, что следователь, принявший решение о необходимости контроля и записи переговоров, сам таковое осуществлять не может; его техническое производство следователь поручает специальному органу (ч. 3 ст. 186 УПК РФ). Таким образом, в уголовно-процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказалось включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме, и более того – которое следователь в принципе самостоятельно не может, а главное – не должен осуществлять! И это при том, что, по общему не вызывающему, как представляется, какого-либо сомнения в своей обоснованности мнению, следственные действия есть предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, которые осуществляются следователем, дознавателем и/или судом.
Еще один, на наш взгляд, существенный довод неприятия контроля и записи переговоров в качестве следственного действия. Любое следственное действие в сути своей – действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе – протоколе этого действия (исключение из этого, думается, составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением). Контроль же и запись переговоров продолжаются весьма длительное время (до шести месяцев). Это не только не исключает, а даже предполагает возможность совершения их в процессе других следственных действий (в том числе связанных с получаемой в результате прослушивания переговоров информацией), а каждый факт осмотра и прослушивания записанных переговоров (их может быть множество за период контроля) удостоверяется отдельным протоколом осмотра.
Прослушивание телефонных переговоров – это типичное оперативно-розыскное мероприятие, закрепленное в п. 9 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Суть его не меняется от того, производит ли его оперативно-розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя. Главное же – в процедуре контроля и записи переговоров отсутствует определяющий признак следственного действия – восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа (С.А. Шейфер). К этому добавим, что изложенные выше доводы о сущности контроля и записи переговоров как сугубо оперативно-розыскного мероприятия, а не следственного действия, всецело относятся и к наложению ареста на почтово-телеграфные отправления.
В то же время мы отнюдь не сомневаемся в высокой информационно-познавательной сущности названных действий и в возможности использования их результатов в судебном доказывании. Но… в соответствующем уголовно-процессуальном режиме, в самом общем виде очерченном в ст. 89 УПК РФ.
Кроме того, мы полагаем, что с криминалистических позиций отдельные процессуальные действия, выделяемые обычно в литературе в качестве самостоятельных следственных действий, таковыми не являются, а выступают как разновидности других, действительно следственных действий и соотносятся с ними как частное к общему.
Что такое, например, есть освидетельствование, как не разновидность осмотра, состоящая в осмотре тела живого человека? Что такое очная ставка, как не разновидность допроса, ибо суть ее и состоит не в чем ином, как в одновременном допросе лиц для устранения имеющихся существенных противоречий в данных ими ранее показаниях? Что такое выемка, как не разновидность обыска? Заметим, что на последнее, по существу, прямо указывает уголовно-процессуальный закон, предписывающий производство выемки по правилам производства обыска, и более того – предоставляющий право на осуществление выемки принудительно (ст. 183 УПК РФ). А принудительная выемка (не будем лукавить) – «чистый» обыск, правда, проводимый в облегченном по сравнению с «настоящим» обыском процессуальном режиме.
Мы также не считаем, что проверка показаний на месте с криминалистических позиций есть самостоятельное следственное действие. По нашему убеждению, гносеологически и тактически проверка показаний на месте мало чем отличается от следственного эксперимента, она является одним из его видов.
Этот вывод подтверждает анализ ст. 181 и 194 УПК РФ. Так, в соответствии со ст. 181 следственный эксперимент производится «в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов». Статья 194 УПК РФ предусматривает: «Проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия» (как говорится, найдите несколько различий).
Таким образом, к следственным действиям, процессуальный порядок производства которых требует анализа с позиций криминалистики, следует отнести:
следственный осмотр, в том числе такую его разновидность, как освидетельствование;
обыск, в том числе выемку;
допрос, в том числе и очную ставку;
следственный эксперимент, в том числе путем воспроизводства и проверки показаний на месте;
предъявление для опознания;
назначение экспертизы (обращаем внимание: на наш взгляд, хотя есть и иные мнения, именно назначение экспертизы, а не сама экспертиза как таковая является следственным действием; сама же экспертиза в сути своей – лишь научное исследование представленных следователем объектов).
И еще несколько вводных замечаний.
1. В данной работе анализируются не все предписания УПК РФ, касающиеся порядка производства перечисленных выше следственных действий, а лишь те из них, которые, по мнению авторов, имеют криминалистическую значимость, требуют для их осмысленной реализации творческого применения криминалистических рекомендаций.
2. Уголовно-процессуальный кодекс РФ, регламентируя порядок производства отдельных следственных действий, как правило, имеет в виду наиболее сложные из их разновидностей. К примеру, ст. 177 в основном опосредует порядок производства осмотра места происшествия; ст. 182 – порядок обыска в жилище и ином помещении; ст. 193 – порядок производства предъявления для опознания человека и т. п. Однако сформулированные в этих статьях правила в надлежащей интерпретации касаются порядка производства и всех иных разновидностей соответствующих следственных действий, в том числе и в судебном производстве по уголовным делам, что и нашло отражение в предлагаемом читателю издании.
3. Результаты оперативно-розыскной деятельности, как известно, сами по себе в соответствии с УПК РФ судебными доказательствами не являются, а используются в процессе доказывания лишь в тех случаях, когда они соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам. Вместе с тем их надлежащее вовлечение в уголовный процесс имеет ряд существенных криминалистических особенностей. А потому авторы, отчетливо понимая, что порядок производства отдельных оперативно-розыскных мероприятий в принципе отличается от порядка производства отдельных следственных действий, сочли уместным в рамках настоящей работы рассмотреть наиболее значимые криминалистические особенности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в судебном доказывании по уголовным делам.
4. Если не оговаривается иное, в работе используются материалы неопубликованной следственной и судебной практики по уголовным делам, к которым в качестве следователя и/или адвоката имел отношение тот или иной ее автор. Как правило, фамилии фигурантов по этим делам изменены.
1. ОБЩИЕ ПРАВИЛА ПРОИЗВОДСТВА СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ (ст. 164 УПК РФ)
Анализ процессуальной сущности регламентируемых ст. 164 УПК РФ общих правил производства следственных действий показывает, что они предусматривают в первую очередь необходимость:
– наличия постановления следователя о производстве следственных действий, указанных в ч. 1 ст. 164 УПК РФ, а также судебного решения о производстве следственных действий, перечисленных в ч. 2 этой же статьи УПК РФ;