В. А. Модестов и А. В. Модестова выделяются пять подходов к определению содержания медиации:
Нормативный подход – это одно из мирных средств разрешения споров и конфликтов13.
Функциональный подход – комбинация тактических приемов, деятельность, направленная на достижение взаимоприемлемого решения конфликта14.
Коммуникативный подход – процесс трехсторонних переговоров и обмена информацией, ведущий к выгодному компромиссу сторон спора15.
Консультативный вариант разрешения конфликта16.
Психологический подход. Метод разрешения конфликта, в ходе которого происходит его переосмысление и устранение причин его возникновения.
В науке существует множество определений понятия медиация (посредничество).
По мнению Е. И. Носыревой, посредничество представляет собой процедуру урегулирования спора, с помощью избираемого сторонами третьего лица, именуемого посредником, который содействует сторонам в ведении переговоров и достижении соглашения по спору17.
Т. А. Савельева полагает, что посредничество (медиация) – это способ урегулирования конфликта между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника с целью выработки обязательного для сторон соглашения по спорному вопросу. Вместе с тем исследователем подчеркивается, что посредник не имеет полномочий на вынесение обязательного для сторон решения.
В соответствии с точкой зрения Д. Дэна, «медиация – роль нейтральной третьей стороны, которая помогает двум или более лицам самостоятельно искать взаимоприемлемые соглашения»18.
Учитывая многоаспектность определений медиации (посредничества), встречающихся в исследовательских работах, выделим несколько подходов к определению этого понятия.
В. Ф. Яковлев, Х. Циллессен, Г. Хесль придерживаются подхода, согласно которому в основе определения медиации лежит деятельность посредника (медиатора) по урегулированию спора. В. Ф. Яковлев полагает, что «медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию спора в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения»19.
X. Циллессен определяет медиацию как «социальный инструмент, который может использоваться в любых конфликтах интересов между несколькими конфликтующими сторонами»20. Исследователь придает большое значение использованию на практике обученных медиации нейтральных специалистов по улаживанию споров.
Таким образом, в приведенном подходе к определению медиации (посредничества) акцент уделяется деятельности самого посредника, а также подчеркивается его значимость при разрешении спора между сторонами. На наш взгляд, данный подход обладает недостатком: в тени остаются сами конфликтующие стороны. Вместе с тем именно стороны конфликта инициируют процесс посредничества, принимают решение в результате переговоров, подписывают достигнутое взаимоприемлемое соглашение. Посредник никаких решений не выносит.
В. А. Модестов и А. В. Модестова считают более верным второй подход, который по их мнению лучше раскрывает понятие медиации (посредничества), где отмечается важная роль как посредника, так и самих конфликтующих сторон. Представителями такого подхода являются К. Хаптала, Г. Фридманн, Г. Похмелкина, Г. Мета, Д. Химмельстейн.
По мнению практикующего юриста К. Хапталы, «в медиации наиболее важным является то, что власть над конфликтом отдана людям, у которых есть конфликт. Потому что процесс роста принадлежит им, и они должны его пережить»21.
Американские исследователи подчеркивают, что медиация ‒ многоступенчатый процесс разрешения конфликта самими сторонами, применяемый в конфликтах между двумя лицами, группами, а также в политических противостояниях.
Медиация представляет собой процесс, в ходе которого стороны конфликта при содействии нейтрального посредника определяют проблемы, выявляют пути их решения, проводят анализ вариантов завершения конфликта, выбирают наиболее подходящий вариант разрешения спора, который бы соответствовал интересам обеих сторон.
Важным моментом в определении сущности медиации является то, что стороны конфликта, обращаясь к посреднику, рассчитывают найти то желаемое решение, которое позволит им разрешить возникший конфликт.
При этом по результатам процедуры стороны могут заключить соглашение как в устной, так и в письменной форме, но в его составлении непосредственного участия нейтральная сторона не принимает. Это делают сами стороны. Интересна позиция исследователя Е. Н. Ивановой, в соответствии с которой медиация представляет собой метод, где стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом22. Выделим признаки, характеризующие медиацию:
1) посредником может выступать только нейтральное лицо, которое не является участником конфликта;
2) активность спорящих сторон;
3) медиация предполагает поиск взаимоприемлемого решения (стороны или посредник вправе предлагать свои варианты урегулирования спора);
4) медиатор создает конструктивную и спокойную обстановку на переговорах, определяет задачи и направляет дискуссию в необходимое для разрешения спора направление. Этот признак медиации является одним из ключевых, поскольку он отражает суть медиации, поскольку базис медиации составляет именно переговорный процесс, главная задача медиатора сводится к тому, чтобы организовать саму процедуру обсуждения, ориентируя оппонентов на сотрудничество и достижение определенного положительного результата;
5) процедура медиации может быть прекращена на любом этапе и в любой момент по инициативе спорящих сторон. Они всегда могут отказаться от медиации и обратиться в судебные органы, если медиация не дает того искомого результата, на который они рассчитывали.
Можно рассматривать коммерческие споры, внутрикорпоративные, семейные, споры о возмещении вреда, причиненного имуществу или здоровью, между арендодателем и нанимателем, поставщиком и покупателем, заказчиком и подрядчиком, трудовые споры и другие. Согласно международной статистике через медиацию проходит 30-40 % всех споров, при этом положительный результат достигается в 85 % случаях. Медиация позволяет сторонам найти выход из тупиковой ситуации и при этом понести минимальные финансовые и временные потери, сохранив партнерские, дружеские отношения, не нанеся ущерба собственной репутации.
Некоторые ученые справедливо отмечают, что медиация – это другой уровень не только правовой культуры, но и культуры вообще. Если иметь медиативные услуги в государстве, то можно разрешить многие споры в досудебном порядке.
Медиация как часть культуры разрешения коммерческих споров, будет способствовать повышению уровня ответственности предпринимателей и созданию условий для совершенствования деловой этики.
Кроме того, в кризисных условиях медиация позволит сторонам спора максимально быстро осознать свои реальные интересы, сократить время судебных слушаний и финансовые затраты на ведение процесса.
Отдельно необходимо обратить внимание на урегулирование с помощью медиации внутрикорпоративных споров, что позволяет сторонам разрешить конфликт, не наносить порой непоправимый вред репутации компании.
Медиация в нашей стране на уровне правового регулирования и юридической практики пока еще не выделена как особый, обладающий характерными чертами способ урегулирования конфликтов и споров. Она фактически не является общепризнанной альтернативой арбитражному процессу или третейскому разбирательству. Юристы-практики, анализируя ту или иную хозяйственную ситуацию, рассматривают, прежде всего, традиционные способы разрешения юридических конфликтов.
2.2 Медиатор, как независимый посредник
Теоретически, в качестве медиаторов могут выступать различные лица, как физические, так и юридические. Однако существуют группы людей, которые, в силу их статуса, относятся к официальным медиаторам:
– межгосударственные организации (ООН);
– государственные правовые институты (арбитражный суд, прокуратура);
– государственные специализированные комиссии (например, по урегулированию забастовок);
– представители правоохранительных органов (участковый в бытовых конфликтах);
– руководители структур по отношению к подчиненным;
– общественные организации (профсоюзы);
– профессиональные медиаторы-конфликтологи;
– социальные психологи.
– неофициальные медиаторы, к которым можно обратиться за помощью в силу их образования или большого опыта:
– представители религиозных организаций;
– психологи;
– социальные педагоги;
– юристы.
В роли спонтанных медиаторов могут выступать и все свидетели конфликтов, друзья и родственники, неформальные лидеры и коллеги по работе. Но в этом случае нельзя говорить о профессиональной помощи.